Scope of the procurement rules - the boundary between leases and building and construction contracts (Norwegian Only) 15.08.2022
Hovedregelen i Lov om offentlige anskaffelser er at alle anskaffelser som overstiger 1,4 millioner kroner, skal kunngjøres. For bygge- og anleggskontrakter er EØS-terskelverdien på 56 millioner kroner. Det betyr at de mer detaljerte reglene i Anskaffelsesforskriften (FOA) Del III gjelder for kontrakter som overstiger dette beløpet. Anskaffelsesreglene gjelder imidlertid ikke for leiekontrakter.
Unntaket innebærer at dersom offentlig sektor eller andre som er omfattet av anskaffelsesregelverket har behov for å leie lokaler, skal de ikke måtte kunngjøre en anskaffelse slik hovedregelen er for offentlige innkjøp. Unntaket skyldes at lovgiver anser anskaffelsesregelverket som lite passende når det gjelder leie av fast eiendom fordi geografisk plassering normalt vil ha stor betydning for valg av leieobjekt. Konkurranse basert på andre objektive kriterier er dermed lite egnede, og lokale aktører vil med nødvendighet foretrekkes.
Hvis leieunntaket ikke fantes ville en inngåelse av leiekontrakt uten kunngjøring utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse, noe som har store rettslige konsekvenser både for oppdragsgiver og for kontraktens gyldighet. Domstolen kan i et slikt tilfelle kjenne kontrakten uten virkning, og oppdragsgiver kan ilegges overtredelsesgebyr og i tillegg havne i erstatningsansvar.
Skillet mellom en lovlig og ulovlig direkte anskaffelse gir altså svært ulike konsekvenser, og nettopp derfor må både oppdragsgiver og leverandører vite hvilke kontrakter som er unntatt anskaffelsesregelverket. For oppdragsgiver er det viktig for å opptre lovlig og samtidig unngå store økonomiske konsekvenser. For leverandører er det viktig å ha kunnskap om dette skillet fordi man kan innrette seg for å komme i posisjon til å vinne kontrakter, enten ved å forberede seg på konkurranse i et offentlig anbud, eller ved å posisjonere seg godt, og gjøre seg synlig overfor lokale myndigheter når man vet at det finnes muligheter for å inngå kontrakter via lovlige direkte anskaffelser.
Det er kontrakter om leie av eksisterende bygninger som er omfattet av unntaket. I tillegg følger det av rettspraksis fra EU at leie av bygninger som enda ikke er oppført, også kan være omfattet av unntaket. Bygge- og anleggskontrakter er derimot ikke omfattet, og inngåelse av slike kontrakter skal skje etter kunngjøring og konkurranse. Skillet mellom leiekontrakter og bygge- og anleggskontrakter er altså avgjørende for å vite om en anskaffelse må kunngjøres eller kan gjennomføres direkte.
En bygge- og anleggskontrakt er definert i forskriften. Essensen er at det gjelder utførelsen av, eller både utførelsen og planleggingen (prosjekteringen) av, bygge- og anleggsarbeider. FOA § 4-1 bokstav d nr. 3 spesifiserer at en bygge- og anleggskontrakt er en kontrakt om «utførelsen på en hvilken som helst måte av et bygge- og anleggsarbeid som oppfyller kravene som er satt av en oppdragsgiver som har avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging».
Det kan være vanskelig å vurdere om en oppdragsgiver har «avgjørende innflytelse» på arbeidets art eller planlegging. Ifølge EU-domstolen er den sentrale vurderingen om bygget blir oppført i samsvar med de spesifikasjonene som oppdragsgiver krever. Dette er fastslått i flere dommer som er avsagt av EU-domstolen. Hvis oppdragsgivers spesifikasjoner og premisser er avgjørende for hvordan utformingen av et nytt bygg blir, vil kontrakten som helhet anses som en bygge- og anleggskontrakt etter anskaffelsesregelverket. Motsatt vil kontrakten omfattes av leieunntaket hvis det er utbyggeren selv som avgjør byggets utforming, og som oppdragsgiver som fremtidig leietaker da må finne seg i.
EU-domstolen ga i april 2021 ytterligere veiledning (sak C-537/19 Wiener Wohnen-saken) ved vurderingen av når en oppføring er i samsvar med de spesifikasjonene som oppdragsgiver krever. Avgjørelsen gjaldt leie av et bygg i Wien, som ikke var oppført ved kontraktsinngåelsen. EU-domstolen begynte med å konstatere at kontrakten mellom partene var omtalt som en leiekontrakt, men at dette ikke var en beskrivende betegnelse for hele kontrakten, da bygget først måtte føres opp. Det er altså uten betydning hva kontrakten omtales som. Det avgjørende er kontraktens faktiske innhold.
Domstolen konstaterte deretter at leie av objekter som enda ikke er oppført, også kan omfattes av leieunntaket. Selv om ordlyden både i EU-traktaten og den norske FOA § 2-4 ikke tilsier at dette en åpenbar tolkning, er det i tråd med tidligere rettspraksis fra EU.
Videre fastslo EU-domstolen at i tilfeller hvor oppdragsgiver har hatt en avgjørende innflytelse på byggets design, vil det være tale om en bygge- og anleggskontrakt. Dette vil være tilfellet når oppdragsgivers behov og spesifiserte ønsker har større vekt hos tilbyder enn det som er normalt når man fører opp et nytt bygg. Det må her tas i betraktning at et leieforhold normalt er tidsbegrenset, også i situasjoner hvor leietaker har en opsjon på forlengelse av leieforholdet. En leietaker skal dermed normalt ikke ha noen særlig påvirkning på eiendommens utforming, utover de mindre ombygginger som en eier av en eiendom normalt foretar for å imøtekomme en leietaker. I saken viste det seg at Wiener Wohnen hadde stilt en rekke tekniske krav til bygget. Kravene gikk blant annet ut på at alle heisene skulle nå opp til alle etasjene, gulvene skulle ha en gitt bæreevne, og byggets samlede klimaavtrykk skulle være begrenset. Domstolen kom etter en konkret vurdering til at de tekniske kravene ikke overgikk det som var normalt for en leietaker.
Domstolen gikk deretter videre til å presisere at en avgjørende innflytelse på byggets design foreligger når oppdragsgiver er med på å påvirke den arkitektoniske strukturen på bygget, som for eksempel ved å påvirke byggets størrelse eller yttervegger. Det er altså når byggets ytre struktur påvirkes, at de klareste tilfeller av en bygge- og anleggskontrakt foreligger.
For at det skal konstateres avgjørende innflytelse basert på byggets innvendige forhold er terskelen høyere. Disse tilfellene må vurderes konkret basert på omfanget og detaljnivået av oppdragsgivers påvirkning.
I Wiener Wohnen-saken hadde oppdragsgiver Wiener Wohnen en opsjon i leiekontrakten som gikk ut på at de kunne leie en ekstra fløy med flere etasjer dersom behovet meldte seg. Dette ville i så fall utløse byggingen av tilleggsfløyen. De to fløyene skulle være tilknyttet via en bro, som var forhåndsbeskrevet i byggeplanene. Da Wiener Wohnen bestemte seg for å benytte seg av opsjonen, ble spørsmålet for domstolen om dette innebar at oppdragsgiver hadde avgjørende innflytelse på bygningens struktur. Domstolen kom til at det ikke var tilfellet, og la vekt på at kjennetegnene (strukturen) til den ekstra fløyen allerede var bestemt forut for at Wiener Wohnen ble involvert som potensiell leietaker. Kontrakten til Wiener Wohnen gjaldt etter sin ordlyd en opsjon til å leie den ekstra fløyen, og det faktum at opsjonen ble benyttet, slik at fløyen måtte bygges, kunne etter en konkret vurdering ikke anses tilstrekkelig til å omdefinere kontrakten fra en leiekontrakt til en bygge- og anleggskontrakt.
Hvis en kontraktspart har avgjørende innflytelse på byggets utforming, utløser det kunngjøringsplikt etter anskaffelsesregelverket og medfølgende konkurranse blant tilbyderne. For begge parter er prosessen med å inngå en direkte anskaffelse langt enklere og rimeligere, sammenlignet med tilfellene hvor det foreligger kunngjøringsplikt. Det utelukker samtidig andre leverandører fra alminnelig konkurranse. Alle parter er derfor tjent med å være i stand til å vurdere grensene for anskaffelsesreglenes virkeområde. EU-domstolens avgjørelser er slik sett til stor hjelp.
Det må imidlertid foretas en konkret og ganske bred vurdering for å komme frem til om en oppdragsgiver har hatt avgjørende innflytelse på bygget. EU-domstolen gir i Wiener Wohnen-saken god veiledning til denne vurderingen. Blant annet klargjør de at oppdragsgivers påvirkning av den utvendige fasaden i langt større grad vil medføre at det er tale om en bygge- og anleggskontrakt som er kunngjøringspliktig, sammenlignet med påvirkning av byggets innvendige detaljer.
Share on Facebook
Share on Linkedin
